بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
محكمة القضاء الإداري
الدائرة الأولى

` بالجلسة المنعقدة علنًا فى يوم الثلاثاء الموافق 17/ 1/ 2012 م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ على فكرى حسن صالح نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس محكمة القضاء الإداري
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ سامى رمضان درويش نائب رئيس مجلس الدولة
والسيد الأستاذ المستشار/ هلال صابر العطار نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد مخلوف مفوض الدولة
وسكرتارية السيد/ سامى عبد الله خليفة أمين السر

أصدرت الحكم الآتي
فى الدعوى رقم 17991 لسنة 62ق
المقامة من:

شركة ايجى تريند لتداول الأوراق المالية " تحت التأسيس"
ويمثلها عادل نجيب مجلى تادضروس

ضـد

رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للرقابة المالية

(الوقائع)

أقام المدعى بصفته وكيل مؤسسى شركة إيجى تريند لتداول الأوراق المالية الدعوى الماثلة بصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 12/ 2/ 2008 مختصمًا رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لسوق المال بصفته، وطلب فى ختام الصحيفة الحكم بصفة عاجلة بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وفى الموضوع بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار.
وذكر المدعى بصفته شرحًا للدعوى أنه بتاريخ 16/ 4/ 2006 تقدم إلى الهيئة العامة لسوق المال بطلب لتأسيس شركة إيجى تريند لتداول الأوراق المالية شركة مساهمة مصرية طبقًا لأحكام القانون رقم 95 لسنة 1992 فى شأن تنظيم سوق رأس المال ولائحته التنفيذية، ولم ترد عليه الهيئة فتقدم بإستعجال بتاريخ 23/ 10/ 2007 وردت عليه الهيئة بكتابها المؤرخ 19/ 11/ 2007 برفض الطلب تأسيسًا على أن حالة السوق لا تستوعب إنشاء شركات جديدة وأضاف المدعى أنه تظلم أمام لجنة التظلمات لدى الهيئة لكنها رفضت التظلم، ونعى المدعى على القرار الصادر بالامتناع عن ترخيص الشركة أنه صدر مخالفًا للقانون، كما أنه صدر معيبًا بعدم الاختصاص لأن اللجنة المنصوص عليها فى المادة (130) من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه هى المختصة دون سواها بالنظر فى طلبات تأسيس الشركات ويصدر القرار باعتماد رئيس الهيئة وأن القرار المطعون فيه لم تتبع فى شأنه تلك الإجراءات، كما أن ما استندت إليه الهيئة من أن حالة السوق لا تسمح غير صحيح لأن الهيئة وافقت على تأسيس شركات للسمسرة فى الأوراق المالية فى وقت معاصرًا وبعد تقديم الطلب المشار إليه ومنها شركات ميراج وميجا انفستمنت وترند وموريزون، كما أن قرار لجنة التظلمات قد خالف الواقع والقانون، وفى ختام الصحيفة طلب المدعى بصفته الحكم بالطلبات المشار إليها.
ونظرت محكمة القضاء الإدارى - دائرة المنازعات الاقتصادية والاستثمار - طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه بجلسة 21/ 6/ 2008 وتداولت نظر الدعوى حيث قدم الخصوم المستندات المشار إليها بمحاضر الجلسات، وبجلسة 21/ 2/ 2009 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وألزمت الشركة المدعية المصاريف وأمرت بإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضى الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانونى فى موضوعها.
ولم يرتض المدعى بصفته الحكم المشار إليه فأقام الطعن رقم 15278 لسنة 55ق أمام المحكمة الإدارية العليا، وبجلسة 23/ 2/ 2011 حكمت المحكمة الإدارية العليا بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون عليه لبطلانه وأمرت بإعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإدارى، وأبقت الفصل فى المصاريف.
ووردت الدعوى إلى الدائرة الأولى، وتداولت المحكمة نظر الدعوى على الوجه الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 4/ 10/ 2011 أودع وكيل المدعى مذكرة دفاع صمم فيها على طلباته، وبجلسة 20/ 12/ 2011 حضر محام عن الهيئة العامة للرقابة المالية وأودع مذكرة بدفاع الهيئة طلب فيها الحكم برفض الدعوى، وقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم بجلسة اليوم، حيث صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

(المحكمة)

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
من حيث إن المدعى بصفته يهدف إلى الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار الصادر برفض الموافقة المبدئية على الطلب المقدم منه للسير فى إجراءات تأسيس شركة إيجى تريند لتداول الأوراق المالية، مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ومن حيث إنه عن الصفة فى الدعوى، ولما كان المدعى قد اختصم فى دعواه رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لسوق المال وقد حل محلها الهيئة العامة للرقابة المالية بموجب القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية، ولما كان محامى الهيئة الأخيرة قد حضر بجلسة 20/ 12/ 2011 وأبدى دفاع الهيئة فمن ثم فإن الهيئة العامة للرقابة المالية هى الهيئة المدعى عليها صاحبة الصفة فى الدعوى الماثلة.
ومن حيث إنه عن شكل الدعوى فإن الثابت من الأوراق أن جهة الإدارة أخطرت المدعى بقرارها المطعون فيه بتاريخ 19/ 11/ 2007 وتظلم منه المدعى بتاريخ 11/ 12/ 2007 وانتهت لجنة التظلمات إلى رفض تظلمه بتاريخ 14/ 1/ 2008 فأقام الدعوى الماثلة بتاريخ 12/ 2/ 1998 فى الموعد المقرر قانونًا لرفع دعوى الإلغاء، وقد استوفت الدعوى أوضاعها الشكلية فمن ثم يتعين الحكم بقبولها شكلاً.
ومن حيث إنه عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإنه يشترط لوقف تنفيذ القرار الإدارى طبقًا لنص المادة (49) من قانون مجلس الدولة الصادر بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 47 لسنة 1972 توافر ركنى الجدية والاستعجال، بأن يكون القرار بحسب ظاهر الأوراق غير مشروع لأسباب جدية يرجح معها الحكم بإلغائه عند الفصل فى موضوع الدعوى، وأن يترتب على تنفيذه نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضى بإلغائه.
ومن حيث إنه عن ركن الجدية فإن رقابة مشروعية القرار الإدارى إنما تكون فى ضوء النصوص الدستورية والتشريعية التى صدر فى ظل العمل بها، وقد نصت المادة (144) من الدستور الصادر عام 1971 على أن " يصدر رئيس الجمهورية اللوائح اللازمة لتنفيذ القوانين، بما ليس فيه تعديل أو تعطيل لها أو إعفاء من تنفيذها، وله أن يفوض غيره فى إصدارها، ويجوز أن يعين القانون من يصدر القرارات اللازمة لتنفيذه".
وتنص المادة الأولى من القانون رقم 95 لسنة 1992 بإصدار قانون سوق رأس المال على أن: " يعمل بأحكام القانون المرافق فى شأن تنظيم سوق رأس المال. وتسرى أحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحددة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981 فيما لم يرد به نص خاص فى هذا القانون".
وتنص المادة (27) من قانون سوق رأس المال على أن: " تسرى أحكام هذا الباب على جميع الشركات العاملة فى مجال الأوراق المالية ويقصد بها الشركات التى تباشر نشاطًا أو أكثر من الأنشطة التالية: أ - ترويج وتغطية الاكتتاب فى الأوراق المالية. ب - الاشتراك فى تأسيس الشركات التى تصدر أوراقًا مالية أو فى زيادة رؤوس أموالها. ج - رأس المال المخاطر د - المقاصة والتسوية فى معاملات الأوراق المالية. ه - تكوين وإدارة محافظ الأوراق المالية وصناديق الاستثمار و - السمسرة فى الأوراق المالية.
ويجوز للوزير بعد موافقة مجلس إدارة الهيئة إضافة أنشطة أخرى تتصل بمجال الأوراق المالية، وتقدم طلبات تأسيس هذه الشركات إلى الهيئة، وتنبين اللائحة التنفيذية إجراءات وأوضاع تأسيسها والأحكام المنظمة لعملها والأعمال التى تدخل فى تلك الأنشطة".
وتنص المادة (28) من ذات القانون على أن: " لا يجوز مزاولة الأنشطة المنصوص عليها فى المادة السابقة إلا بعد الحصول على ترخيص فى ذلك من الهيئة والقيد بالسجل المعد لديها لهذا الغرض. وتصدر الهيئة قرارها بالبت فى طلب الترخيص خلال ستين يومًا على الأكثر من تاريخ تقديم الأوراق مستوفاه إليها، وفى حالة رفض الطلب يجب أن يكون القرار مسببًا...".
وتنص المادة (29) من ذات القانون على أن: " يشترط لمنح الترخيص المنصوص عليه فى المادة السابقة ما يأتى:
أ - أن يكون طالب الترخيص شركة مساهمة أو شركة توصية بالأسهم.
ب - أن يقتصر غرض الشركة على مزاولة نشاط أو أكثر من الأنشطة المبينة فى المادة (27) من هذا القانون.
ج - ألا يقل رأس مال الشركة المصدر.......
د - أن يتوافر فى القائمين على إدارة الشركة الخبرة والكفاءة......
هـ - أداء تأمين يحدد قيمته والقواعد والإجراءات المنظمة للخصم منه واستكماله وإدارة حصيلته ورده قرار من مجلس إدارة الهيئة.
و - ألا يكون قد سبق الحكم على أحد مؤسسى الشركة أو مديريها أو أحد أعضاء مجلس الإدارة خلال الخمس السنوات السابقة على تقديم طلب الترخيص بعقوبة جناية أو بعقوبة جنحة فى جريمة ماسة بالشرف أو الأمانة أو إحدى الجرائم المنصوص عليها فى قوانين الشركات أو التجارة أو الحكم بإشهار الإفلاس ما لم يكن قد رد إليه اعتباره.
وتنص المادة (127) من اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الصادرة بقرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم 135 لسنة 1993 على أن: " لا يجوز إنشاء شركات تباشر الأنشطة المبينة فى المادة (27) من القانون أيًا كان النظام القانونى الخاضعة له إلا وفقًا للأحكام والشروط الواردة فى القانون وهذه اللائحة.
وللمؤسسين أو المسئول عن إدارة الشركة حسب الأحوال قبل المضى فى إجراءات تأسيس الشركة أو الترخيص لها بمباشرة النشاط المتقدم للهيئة بطلب للحصول على الموافقة المبدئية على ذلك مرفقًا به الأوراق التى تحددها الهيئة، وتكون الموافقة فى ضوء حاجة سوق رأس المال للنشاط المطلوب الترخيص به أو تأسيس الشركة لمباشرته. وفى حالة تعدد الأغراض المطلوب مباشرتها يجب ألا تكون تلك الأنشطة متعارضة فيما بينها".
وتنص المادة (128) من ذات اللائحة على أن: " تقدم طلبات تأسيس الشركات التى تعمل فى مجال الأوراق المالية إلى الهيئة على النموذج الذى تعده الهيئة مرفقًا به الأوراق الآتية:.....".
وتنص المادة (130) من ذات اللائحة على أن: " تشكل بقرار من رئيس الهيئة لجنة تضم عناصر فنية وقانونية للنظر فى تأسيس الشركة....".
وتنص المادة (132) من ذات اللائحة على أن: " يجب أن يكون قرار اللجنة بالرفض سببًا، ولا تكون قرارات اللجنة نهائية إلا بعد اعتمادها من رئيس الهيئة...".
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن قانون سوق رأس المال يسرى على جميع الشركات العاملة فى مجال الأوراق المالية، ولا تخضع هذه الشركات لقانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم 159 لسنة 1981 إلا فيما لم يرد به نص خاص فى قانون سوق رأس المال، وقد نظم قانون سوق رأس المال الشركات العاملة فى مجال الأوراق المالية التى تباشر أى نشاط من الأنشطة المنصوص عليها فى المادة (27) من القانون، ويتناول هذا التنظيم مرحلة تأسيس الشركة ومرحلة الترخيص لها بمزاولة النشاط، فأوجب أن يقدم طلب التأسيس إلى الهيئة العامة لسوق المال (الهيئة العامة للرقابة المالية حاليًا) وحظر على أى شركة بعد تأسيسها أن تزاول أى نشاط من الأنشطة المالية المنصوص عليها فى المادة (27) من القانون إلا بعد الحصول على ترخيص من الهيئة وحدد شروط الترخيص بمزاولة النشاط وميعاد البت فيه طبقًا لنص المادتين 28، 29 من القانون.
وقد أحال المشرع فى المادة (27) من قانون سوق رأس المال إلى اللائحة التنفيذية للقانون لبيان إجراءات وأوضاع تأسيس الشركات الخاضعة لأحكامه والأحكام المنظمة لعملها، وتضمنت اللائحة التنفيذية إجراءات تأسيس تلك الشركات على الوجه المبين فى المواد المشار إليها.
ومن حيث إن اختصاص رئيس الجمهورية أو من يفوضه أو من يعينه القانون لإصدار اللوائح التنفيذية للقوانين إنما يقتصر طبقًا لنص المادة (144) من الدستور الصادر عام 1971 على بيان الأحكام اللازمة لتنفيذ القوانين، ولا يجوز أن تتضمن اللائحة التنفيذية للقانون تعديل أحكام القانون أو أن تعطل أحكامه أو تعطل تنفيذه، وإلا أنطوى ذلك على اغتصاب سلطة المشرع، ويكون نص اللائحة الذى تجاوز تلك الحدود موصومًا بعدم المشروعية بغض النظر عما يمكن أن يثار فى شأن عدم دستوريته.
ومن حيث إن الأحكام الخاصة بتأسيس الشركات سواء فى قانون سوق رأس المال أو فى قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة بوصفه الشريعة العامة لشركات الأموال والذى تسرى أحكامه فيما لم يرد بشأنه نص فى قانون سوق رأس المال، لم تتضمن تعليق موافقة جهة الإدارة - حسب كل قانون - على مدى حاجة السوق لإنشاء الشركة وفق تقدير جهة الإدارة، وإنما جعلت التأسيس رهينًا بتوافر الشروط الموضوعية المنصوص عليها، كما أن مبدأ حرية التجارة وحرية مزاولة النشاط التجارى فى حدود القانون، وما يتفرع عنه من حماية تلك الحرية من مخاطر الاحتكار يستوجب ألا تقصر جهة الإدارة مزاولة النشاط التجارى على شركات معينة وأن تحرم من يرغب فى مزاولة ذات النشاط من تأسيس شركات جديدة وإلا أنطوى سلوكها فى هذا الشأن على إخلال بمبدأ المساواة فضلاً عن إخلاله بمبدأ حرية مزاولة النشاط التجارى طبقًا للقانون.
ومن حيث إن البادى من ظاهر الأوراق أن المدعى بوصفه وكيل عن المؤسسين الراغبين فى إنشاء شركة مساهمة مصرية باسم " إيجى تريند لتداول الأوراق المالية " تقدم إلى الهيئة العامة لسوق المال بتاريخ 18/ 4/ 2006 للحصول على الموافقة المبدئية المطلوبة للسير فى إجراءات تأسيس الشركة المشار إليها ثم تقدم بطلب بتاريخ 23/ 10/ 2007 لاستعجال الموافقة المبدئية، وبتاريخ 19/ 11/ 2007 أخطرت الهيئة المدعى بأن الرأى القانونى انتهى إلى أن "حاجة السوق حاليًا لا تستوعب إنشاء شركات سمسرة جديدة وسيتم النظر فى الطلب حال سماح السوق بذلك" وتقدم المدعى بتظلم من القرار المشار إليه وانتهت لجنة التظلمات إلى رفضه بتاريخ 14/ 1/ 2008 تأسيسًا على أن المشرع منح الهيئة تقدير مدى حاجة سوق رأس المال للنشاط المطلوب الترخيص به أو تأسيس شركات لمباشرته، وأن الهيئة قدرت أن حاجة السوق لا تستوعب إنشاء شركات جديدة وأن القرار صدر سليمًا طبقًا لنص المادة (127) من اللائحة التنفيذية للقانون.
ومن حيث إن البادى من ظاهر الأوراق أن الشرط الوارد بالمادة (127) من اللائحة التنفيذية لقانون سوق راس المال والخاص بأن تكون الموافقة المبدئية على تأسيس الشركة فى ضوء حاجة سوق رأس المال للنشاط المطلوب الترخيص به أو تأسيس الشركة لمباشرته والذى استندت إليه جهة الإدارة فى إصدار القرار المطعون فيه، هو شرط لم يورده المشرع فى قانون سوق رأس المال واستحداث هذا الشرط فى اللائحة التنفيذية الصادرة بقرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم 135 لسنة 1993 يعد اغتصابًا لسلطة المشرع، الأمر الذى يصم الشرط المشار إليه الوارد بالمادة (127) من اللائحة بعدم المشروعية، ويكون استثناء جهة الإدارة فى إصدار القرار المطعون فيه إلى ذلك النص الوارد باللائحة قد صدر بحسب ظاهر الأوراق بالمخالفة لأحكام قانون سوق رأس المال.
فضلاً عن أن البادى من ظاهر الأوراق أن الهيئة المدعى عليها وافقت خلال عام 2008 بالقرارات أرقام 4، 5، 70 على تراخيص بمزاولة نشاط السمسرة لشركة إيفا وللشركة العربية للسمسرة فى الأوراق المالية ولشركة آراب فاينانس لتداول الأوراق المالية على الوجه الثابت بحافظة المستندات المقدمة من المدعى بجلسة 8/ 11/ 2008، الأمر الذى ينفى صحة الأسباب التى استندت إليها الهيئة من أن حاجة السوق وقت إصدار القرار المطعون فيه لم تكن تستوعب إنشاء شركات جديدة للسمسرة، ويكون القرار المطعون فيه بحسب ظاهر الأوراق قد صدر كذلك غير قائم على أسباب صحيحة تبرره.
ومن حيث إنه لما كان ما تقدم جميعه وبالبناء عليه فإن القرار المطعون فيه الصادر برفض الموافقة المبدئية على الطلب المقدم من المدعى للسير فى إجراءات تأسيس الشركة المشار إليها يكون بحسب ظاهر الأوراق قد صدر غير مشروع ويرجح الحكم بإلغائه عند الفصل فى موضوع الدعوى مما يتوافر معه ركن الجدية اللازم لوقف تنفيذ هذا القرار، كما أن ركن الاستعجال متوافر بالنظر إلى أن القرار المطعون فيه يترتب عليه حرمان المؤسسين من حقهم فى مزاولة نشاطهم التجارى بتأسيس الشركة المشار إليها.
ويكون طلب وقف التنفيذ قد استوفى ركنى الجدية والاستعجال ويتعين الحكم بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه الصادر برفض الموافقة المبدئية على الطلب المقدم من المدعى بصفته وكيل المؤسسين للسير فى إجراءات تأسيس شركة " إيجى تريند لتداول الأوراق المالية" مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلزم المصاريف طبقًا لنص المادة 184 من قانون المرافعات.

(فلهذه الأسباب)

حكمت المحكمة: "بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار وألزمت جهة الإدارة مصاريف الطلب العاجل، وأمرت بإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضى الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانونى فى موضوعها".