النص في المادة 821 من القانون المدني على أنه لا يشترط أية مسافة لفتح المناور وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقاً لذلك المعيار، ولما كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر القامة المعتادة هي 180 سم فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

وقررت محكمة النقض في حكمها

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية،
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليهما الثاني والثالث أقاما الدعوى رقم 5418 سنة 1977 مدني كلي الإسكندرية ضد الطاعن بطلب إلزامه بسد المطلات التي أقامها بعقاره والتي تطل على العقار المملوك لهما وقالا بياناً لذلك أنهما يمتلكان كامل أرض ومباني العقار رقم 9 تنظيم الكائن بحارة المعزوزة قسم مينا البصل محافظة الإسكندرية وقد فوجئا بالطاعن يهدم عقاره ويعيد بناءه ويفتح فيه مطلات على عقارهما، فنبها عليه بسدها ولكن دون جدوى، فأقاما الدعوى بطلبهما سالف البيان. ثم أقام الطاعن الدعوى رقم 3932 سنة 1978 مدني كلي الإسكندرية ضد المطعون عليهم طالباً الحكم بثبوت ملكيته لحصة شائعة قدرها 12 ط في كامل أرض ومباني العقارات المبينة بصحيفة الدعوى، وقال شرحاً لدعواه أنه يمتلك الحصة سالفة الذكر في كامل أرض ومباني العقارات الثلاثة المبينة بعريضة الدعوى، وإن بعض أجزاء هذه العقارات كانت زوائد تنظيم وقد اشتراها واستصدر ترخيصاً باسمه للبناء عليها وأقام عليها دكانين وشقة، وأتم المطعون عليه الثاني هذا البناء ولما كان المطعون عليهما الثاني والثالث ينازعانه في ملكيته لتلك الحصة فقد أقام دعواه، ندبت المحكمة خبيراً في كل من الدعويين لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها، وبعد أن قدم الخبيران تقريريهما ضمت المحكمة الدعوى الثانية للدعوى الأولى وقضت بتاريخ 30/ 3/ 1980 في الدعوى الأولى بإلزام الطاعن بسد المطلات التي أقامها بعقاره والمطلة على عقار المطعون عليهما الثاني والثالث والمبينة بتقرير الخبير المرفق بالدعوى، وفي الدعوى الثانية برفضها. استأنف الطاعن هذا الحكم أمام محكمة استئناف إسكندرية وقيد استئنافه برقم 612 سنة 36 ق، وبتاريخ 28/ 6/ 1980 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بني على ستة أسباب حاصل السبب الأول منها الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على ثبوت ملكية المطعون عليهم للعقار المفتوح عليه المطلات على مجرد عقد البيع المشهر برقم 4498 سنة 1972 توثيق الإسكندرية وأغفل ما تمسك به في مذكرته المقدمة لمحكمة الاستئناف لجلسة 28/ 6/ 1980 أثناء حجز الدعوى للحكم من أنه يستند في ملكيته لأرض العقار إلى وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية، وطلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ذلك، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أغفل هذا الطلب فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن الحكم المطعون فيه أشار إلى مذكرة الطاعن واستبعاده لها لتقديمها بعد الميعاد في فترة حجز الدعوى للحكم، ومن ثم يعتبر الدفاع المبدى بها غير مطروح على المحكمة، فلا على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل طلب الإحالة إلى التحقيق لأنه لم يكن مطروحاً عليه ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسببين الثاني والثالث القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على مجرد ما انتهى إليه الخبير من أن مستندات الطاعن قاصرة عن إثبات ملكيته لعقار النزاع ولا يمكن الاهتداء برأي الخبير المنتدب - وهو مهندس - فيما يتعلق بثبوت ملكية - إذ لم يقم بتطبيق العقد المسجل على أرض النزاع لبيان مدى انطباقه عليها ولم يحقق دفاعه ووضع يده وإذ أغفل الحكم المطعون فيه أن العقار موضوع النزاع مكلف باسمه واسم المطعون عليه الثاني مناصفة بينهما، وكان ربط الضريبة باسميهما دليل كاف على ملكيته لنصف العقار مما يجيز له فتح مطلات عليه، فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن لمحكمة الموضوع - في حدود سلطتها التقديرية - الأخذ بتقرير الخبير متى اقتنعت بصحة أسبابه ولا تكون ملزمة بعد ذلك بالرد استقلالاً على الطعون التي توجه إلى التقرير، إذ في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها، ولما كان تقرير الخبير المقدم في الدعوى رقم 3932 سنة 1978 مدني كلي الإسكندرية - والمودعة صورة منه ملف الطعن - قد تضمن قيام الخبير بمطابقة العقد المسجل رقم 4498 سنة 1972 توثيق الإسكندرية على العقار موضوع النزاع، وأنه وجد العقد ينطبق حدوداً وأبعاداً على هذا العقار وكان الحكم المطعون فيه قد أورد أن البين من مطالعة تقرير الخبير أن المطعون عليهما الثاني والثالث قدما عقد بيع نهائي مسجلاً، لإثبات ملكيتهما للعقار موضوع النزاع وهو مستند يفيد ملكيتهما له بينما قدم الطاعن عدة مستندات للدلالة على ملكيته للحصة البالغة 12 شيوعاً في كامل أرض ومباني العقار المذكور، إلا أنه رخصة البناء والمستندات المقدمة منه قاصرة عن إثبات الملكية، وكان تقدير عمل الخبير والموازنة بين الأدلة من سلطة محكمة الموضوع وهي غير مكلفة بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم والرد عليها على استقلال وحسبها أن تقيم قضاءها على ما يكفي حمله، فإن هذا النعي لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل الذي اقتنعت به محكمة الموضوع لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسببين الرابع والسادس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون من وجهين أولهما: أن الحكم ذهب إلى أن ارتفاع جلسات المطلات دون تحديد لمدى قلة هذا الارتفاع، في حين أن المادة 821 من القانون المدني تعتد في هذا الصدد بقامة الإنسان المعتادة وإذ كانت قامة الإنسان المعتادة هي 165 سم وكان الحكم المطعون فيه لم يعتد بهذا الأساس فإنه يكون قد خالف القانون، وثانيهما: أن العقار المملوك له والذي به المطلات قد تم بناؤه بالكامل قبل البدء في إقامة العقار موضوع النزاع مما ينفي معه الضرر من وجود هذه المطلات وتنتفي به المصلحة من إقامة الدعوى رقم 5418 سنة 1977 مدني كلي الإسكندرية.
وحيث إن هذا النعي بوجهيه مردود ذلك أن النص في المادة 821 من القانون المدني على أنه "لا يشترط أية مسافة لفتح المناور وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة" دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقاً لذلك المعيار ولما كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر القامة المعتادة هي 180 سم فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، ويكون النعي عليه بالوجه الأول على غير أساس. والوجه الثاني غير مقبول، ذلك أن أوراق الطعن خلت مما يفيد أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بانعدام مصلحة المطعون عليهما الثاني والثالث في رفع الدعوى كما لم يقدم ما يدل على تمسكه أمامها بهذا الدفاع فإنه يكون سبباً جديداً لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الخامس من أسباب الطعن الفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن المطعون عليهما الثاني والثالث تناقضا في بيان العقار المطلوب سد المطلات المفتوحة عليه فقد ذكرا أنه العقار رقم 9 تنظيم بحارة 78 بالمعزوزة وهذا العقار لا يجاور عقار الطاعن والعقد المسجل المقدم منهما لا علاقة له بموضوع الدعوى وقد أقرا بذلك أمام الخبير وبأن العقد المطلوب سد المطلات بالنسبة له هو عقار آخر كائن بشارع زاوية التلاوي يختلف عن العقار الذي أقيمت بشأنه الدعوى ولم يقوما بتصحيح شكلها ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بسد المطلات بالنسبة لهذا العقار الأخير فإنه يكون قد قضى بما لم يطلبه الخصوم بما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون فضلاً عن الفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي مردود بما سبق بيانه في الرد على السببين الثاني والثالث بأن العبرة في تحديد العقار موضوع النزاع هي بحقيقة الواقع ولا يؤثر فيها الخطأ في ذكر رقمه، وقد طبق الخبير المنتدب العقد المسجل رقم 4498 سنة 1972 توثيق الإسكندرية على العقار موضوع النزاع ووجده ينطبق عليه حدوداً وأبعاداً ومن ثم فلا محل لتصحيح شكل الدعوى ولا يكون القضاء بسد المطلات المفتوحة على هذا العقار والمبينة بتقرير الخبير قضاء بما لم يطلبه الخصوم، ويكون النعي بهذا السبب في غير محله.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.