إذ كان المشرع قد وضع قاعدة عامة مستحدثة بالمادة 18/ د من القانون رقم 136 لسنة 1981 هى ضرورة صدور حكم قضائى نهائى لإثبات الاستعمال الضار بسلامة المبنى كسبب للإخلاء وقد استهدف من ذلك تضييق حالات طلب الإخلاء للضرر وحصرها فى الحالات التى يصدر فيها حكم نهائى وأقام على ذلك قرينة قضائية على حدوث الضرر فلا تملك محكمة الموضوع سلطة تقدير الضرر وليس للخصوم إثباته أو نفيه وهو ما ينسحب أيضًا على حالة تغيير المستأجر استعمال المكان المؤجر إلى غير أغراض السكنى المنصوص عليها فى المادة 19 من القانون سالف الذكر متى ترتب على تغيير الاستعمال كليًا أو جزئيًا إلحاق ضرر بالعين المؤجرة لاتحاد العلة فى الحالتين وللمؤجر طلب الإخلاء فى هذه الحالة متى حصل على حكم قضائى نهائى يثبت فيه أن تغيير المستأجر استعمال العين المؤجرة ألحق ضررًا بالمبنى ولا ينال من ذلك قضاء المحكمة الدستورية العليا فى الدعوى رقم.... لسنة 20 ق دستورية بتاريخ 4/ 3/ 2000 بعدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فيما انطوى عليه من عدم اشتراط موافقة المالك عند استعمال العين إلى غير غرض السكنى لعدم صلاحية ذلك القضاء فى حد ذاته لترتيب الإخلاء كجزاء على عدم حصول المستأجر على تلك الموافقة قبل التغيير مستحدثًا سببًا جديدًا لأسباب الإخلاء التى وردت على سبيل الحصر.
وقررت محكمة النقض في حكمها
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم الدعوى رقم..... لسنة 1990 إيجارات شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم.... على سند من القول أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 7/ 3/ 1980 استأجر المطعون ضده الأول العين محل النزاع بغرض السكنى إلا أنه تنازل عنها للمطعون ضدهما الأخيرين دون إذن كتابى منه فأقام الدعوى. ندبت المحكمة خبيرًا وبعد أن أودع تقريره أحالت الدعوى إلى التحقيق وبعد سماع الشهود حكمت برفض الدعوى.
استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم...... لسنة 111ق وبتاريخ 7/ 2/ 1995 قضت بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه. وإذ عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها عدلت التزمت النيابة عن رأيها السابق وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى بها الطاعن بالثالث منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وقال بيانًا لذلك أنه قضى برفض الدعوى تأسيسًا على جدية عقد الشركة المبرم بين المطعون ضدهم فى حين أن المطعون ضده الأول قد تنازل عن عقد الإيجار للمطعون ضدهما الأخيرين بمقابل ودون إخطار الطاعن لاستعمال حقه فى الخيار وفق الإجراءات التى نصت عليها المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى غير مقبول، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه إذا كان سبب النعى قد تضمن دفاعًا جديدًا يخالطه واقع ولم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بعدم اتباع المطعون ضده الأول لأحكام المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 حتى يتسنى له استعمال الخيار المقرر له بموجبها فإن هذا الدفاع - أيًا كان وجه الرأى فيه - يعتبر دفاعًا جديدًا لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ويضحى النعى به غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بباقى أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول إنه قضى برفض الدعوى بعد أن اطمأن لما ورد بتقرير الخبير وما شهد به شاهدى المطعون ضده الأول دون بيان أو تسبيب يوضح صحة ما بنى عليه ودون الأخذ بالنتيجة التى انتهى إليها تقرير الخبير المنتدب الذى أُثبت أن تغيير استعمال العين من سكن إلى محل تجارى قد أضر بالمبنى وشاغليه. فضلاً عن أن تنازل المطعون ضده الأول عن الشقة المؤجرة له كحصة فى رأس مال الشركة يعد تنازلاً منه عن عقد الإيجار يبيح الإخلاء وفقًا لحكم المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981 بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أنه لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن التشريعات الخاصة بإيجار الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجرين والمستأجرين أملتها اعتبارات تتعلق بالنظام العام ومن ثم تعتبر مقيدة لنصوص القانون المدنى التى تتعارض معها فلا يرجع إلى أحكام القانون العام إلا فيما فات القانون الخاص من أحكام، ولا يجوز إهدار القانون الخاص لإعمال القانون العام لما فى ذلك من مجافاة صريحة للغرض الذى من أجله وضع القانون الخاص. وكانت هذه التشريعات قد نصت على منع المؤجر من طلب إخلاء المكان المؤجر للسكنى أو لغير ذلك من الأغراض إلا لأحد الأسباب المبينة بها وبالشروط التى حددتها. وكان المشرع قد وضع قاعدة عامة مستحدثة بالمادة 18/ د من القانون رقم 136 لسنة 1981 هى ضرورة صدور حكم قضائى نهائى لإثبات الاستعمال الضار بسلامة المبنى كسبب للإخلاء وقد استهدف من ذلك تضييق حالات طلب الإخلاء للضرر وحصرها فى الحالات التى يصدر فيها حكم نهائى وأقام على ذلك قرينة قضائية على حدوث الضرر فلا تملك محكمة الموضوع سلطة تقدير الضرر وليس للخصوم إثباته أو نفيه وهو ما ينسحب أيضًا على حالة تغيير المستأجر استعمال المكان المؤجر إلى غير أغراض السكنى المنصوص عليها فى المادة 19 من القانون سالف الذكر متى ترتب على تغيير الاستعمال كليًا أو جزئيًا إلحاق ضرر بالعين المؤجرة لاتحاد العلة فى الحالتين وللمؤجر طلب الإخلاء فى هذه الحالة متى حصل على حكم قضائى نهائى يثبت فيه أن تغيير المستأجر استعمال العين المؤجرة ألحق ضررًا بالمبنى ولا ينال من ذلك قضاء المحكمة الدستورية العليا فى الدعوى رقـم.... لسنة 20 ق دستورية بتاريخ 4/ 3/ 2000 بعدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فيما انطوى عليه من عدم اشتراط موافقة المالك عند استعمال العين إلى غير غرض السكنى لعدم صلاحية ذلك القضاء فى حد ذاته لترتيب الإخلاء كجزاء على عدم حصول المستأجر على تلك الموافقة قبل التغيير مستحدثًا سببًا جديدًا لأسباب الإخلاء التى وردت على سبيل الحصر، وكان إثبات أو نفى جدية عقد الشركة وواقعة التأجير من الباطن هو من مسائل الواقع التى تستقل محكمة الموضوع بتقديرها متى أقامت قضاءها فى هذا الشأن على أسباب سائغة تكفى لحمله وكان قيام مستأجر العين بإشراك آخرين معه فى النشاط الذى يباشره فيها عن طريق تكوين شركة بينهم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يعدو أن يكون متابعة من جانب المستأجر للانتفاع بالعين المؤجرة بعد أن ضم إلى رأس ماله المستثمر حصصًا لآخرين على سبيل المشاركة. ويكون شأن هؤلاء الشركاء فى شغل العين المؤجرة شأن المستأجر دون أن ينطوى هذا بذاته على معنى تخلى مستأجر العين عن حقه فى الانتفاع بها إلى شريكه فى المشروع المالى بأى طريق من طرق التخلى. بل يظل عقد إيجار العين على حاله قائمًا لصالح المستأجر وحده. فإذا ما قدم حقه الشخصى فى إجارة العين كحصة له ضمن مقومات الشركة ثم اتفق الشركاء على فسخ الشركة وتصفيتها فإنه يتعين أن تعود العين إلى مستأجرها الأصلى للإنفراد بمنفعتها فإذا ما ثبت أنه تخلى عن حقوقه فيها إلى الغير ولو كان هذا الغير هو شريكه الأخر. فإن هذا التخلى تقوم به إحدى صور الترك التى تجيز للمؤجر طلب إخلاء العين المؤجرة إعمالاً لحكم الفقرة (جـ) من المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول المستأجر الأصلى للعين محل النزاع قد غير استعمال المكان المؤجر إلى غير أغراض السكنى وأنشأ بها بمشاركة المطعون ضدهما الأخيرين شركة تجارية وقدم حقه الشخصى فى إجارة العين كحصة له ضمن مقوماتها دون أن يتخلى عن حقوقه فيها إلى الشركاء وقد خلت الأوراق مما يفيد حصول الطاعن على حكم قضائى نهائى يثبت حدوث ضرر بالمبنى من جراء تغيير استعمال العين فلا يكون للطاعن طلب الإخلاء للتنازل أو التأجير من الباطن أو لتغيير استعمال العين المؤجرة وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة فإنه يكون وقد أصاب صحيح القانون ويضحى النعى بهذه الأسباب على غير أساس.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.