من المقرر أن المادة 63 من قانون الإثبات تبيح إثبات عقد الوكالة بالبينة في حالة وجود مانع أدبي لدى صاحب الحق من الحصول على سند بالكتابة ممن تعاقد معه، وأن المانع كما يكون مادياً يجوز أن يكون أدبياً، وتقدير وجود المانع أو عدم وجوده في جميع الأحوال يدخل في سلطة قاضي الموضوع بلا رقابة عليه من محكمة النقض، فمتى رأى القاضي من ظروف الدعوى أن لعلاقة الأبوة بين الطاعن والمدعي بالحقوق المدنية قيام هذا المانع وقبل إثبات الوكالة بالبينة فلا معقب على رأيه في ذلك، ذلك أن تقدير المانع من الحصول على الكتابة من أمور الموضوع التي تفصل فيها المحكمة وجوداً أو عدماً تبعاً لوقائع كل دعوى وملابساتها، ومتى قالت المحكمة بقيام هذا المانع بناء على ما تذكره في حكمها من أسباب فلا تقبل المناقشة في ذلك أمام محكمة النقض.
وقررت محكمة النقض في حكمها
حيث إن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه والمكمل بالحكم المطعون فيه قد بين واقعة الدعوى بما مفاده أن المدعي بالحقوق المدنية إثر عودته من العمل بإحدى الدول العربية استغل أمواله في إعادة افتتاح محل المجوهرات الخاص بوالده الطاعن وقام بتأثيثه وشراء بضائع للاتجار فيها به وكذلك بعض المنقولات والأدوات الأخرى وقد سلمها للطاعن لهذا الغرض وخلص إلى أن استلام الطاعن لهذه الأشياء على سبيل الوكالة وأنه اختلسها لنفسه إضراراً بالمدعي بالحقوق المدنية، ودلل على عقد الوكالة بالبينة استناداً إلى توافر المانع الأدبي الذي حال دون إثبات هذا العقد كتابة، وقد أورد الحكم الأدلة الكافية على ثبوت صورة الواقعة على النحو المتقدم وصحة إسنادها إلى الطاعن، فإنه يكون قد بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة التبديد التي دان الطاعن بها، وأورد على ثبوتها في حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها وبين مضمونها ومؤداها في بيان جلي واضح واف لا يماري الطاعن في أن لها أصلها الثابت في الأوراق، ومن ثم فإن النعي بقصور الحكم في بيان أدلة الدعوى ومؤداها وكيفية استلام الطاعن للأشياء المبددة والنحو الذي تم به الاختلاس يكون في غير محله. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن المادة 63 من قانون الإثبات تبيح إثبات عقد الوكالة بالبينة في حالة وجود مانع أدبي لدى صاحب الحق من الحصول على سند بالكتابة ممن تعاقد معه، وأن المانع كما يكون مادياً يجوز أن يكون أدبياً، وتقدير وجود المانع أو عدم وجوده في جميع الأحوال يدخل في سلطة قاضي الموضوع بلا رقابة عليه من محكمة النقض، فمتى رأى القاضي من ظروف الدعوى أن لعلاقة الأبوة بين الطاعن والمدعي بالحقوق المدنية قيام هذا المانع وقبل إثبات الوكالة بالبينة فلا معقب على رأيه في ذلك، ذلك أن تقدير المانع من الحصول على الكتابة من أمور الموضوع التي تفصل فيها المحكمة وجوداً أو عدماً تبعاً لوقائع كل دعوى وملابساتها، ومتى قالت المحكمة بقيام هذا المانع بناء على ما تذكره في حكمها من أسباب فلا تقبل المناقشة في ذلك أمام محكمة النقض، وكان من المقرر أن قضاء محكمة النقض قد جرى على أن قواعد الإثبات في العقود المدنية لا تعلق لها بالنظام العام لأنها لا توضع للمصلحة العامة وإنما وضعت لمصلحة الأفراد. وإذا كان الحكم قد أقام قضاءه برفض الدفع بعدم جواز الإثبات بشهادة الشهود على قيام مانع أدبي حال دون الحصول على كتابة، وكان يبين من محاضر الجلسات أن الطاعن دفع بهذا الدفع ولكن الحكم المطعون فيه إذ تعرض للدفع من ناحية موضوعه قد أقام تقديره قيام المانع الأدبي من الحصول على الكتابة على أسباب مقبولة مؤدية إليه، فإنه لا يكون قد أخطأ إذ قضى برفض الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع مطلق الحرية في تكوين عقيدتها في حصول التبديد وأن تستدل على ذلك بأن عنصر من عناصر الدعوى، فإن ركونها إلى أقوال شهود الإثبات الموثقة بمأمورية الشهر العقاري وشهادة مأمورية الضرائب يكون سائغاً، وكان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب سماع أقوال هؤلاء الشهود أمام محكمة الموضوع بدرجتيها فلا جناح عليها إن هي قضت في الدعوى دون سماعهم طالما أن أقوالهم كانت مطروحة على بساط البحث فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه من أنه عول على أقوال هؤلاء الشهود دون سماعهم بعد تحليفهم اليمين القانونية يكون على غير سند، الأمر الذي يكون معه الطعن قد أفصح عن عدم قبوله موضوعاً.