وحيث إن الطعن يتحصل في أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون. وبياناً لذلك يقول الطاعن إن المادة 138 من قانون العقوبات التي أدين بموجبها تستلزم أن يكون المتهم قد صدر أمر بالقبض عليه وإيداعه السجن. وقد اعتمد الحكم في توافر هذا الشرط على شهادة سكرتير النيابة وكاتب الجلسة مع أن أقوال أوّلهما هي أن الطاعن هرب أثناء مراجعة نموذج الحبس فهي إذن قاطعة في الدلالة على أن أمر القبض لم يكن قد وقعه وكيل النيابة، أما الكاتب فقد شهد بأن الحكم صدر في مواجهة الطاعن ولم يشهد بتحرير النموذج.
وحيث إنه يشترط للعقاب على جريمة الهرب في حكم المادة 138 من قانون العقوبات أن يكون الهارب قد قبض عليه, فإذا لم يكن قد حصل قبض بالفعل فلا جريمة.
وحيث إن الحكم المطعون فيه أثبت "أن المتهم (الطاعن) في تاريخ التهمة تقدّم للمحكمة الجزئية بتهمة تبديد، وبعد نظر القضية أرجأها القاضي لإصدار الحكم فيها بعد الاطلاع على الأوراق، وفي نهاية الجلسة أصدر الحكم وهو يقضي بحبس المتهم شهرين مع الشغل وكان ذلك في مواجهة نفس المتهم...". وأشار إلى أن الحكم الصادر على الطاعن كان مشمولاً بالنفاذ، ثم عرض لتحرير النموذج الخاص بتنفيذه ضد المتهم فقال إن الطاعن تقدّم لسكرتير النيابة للاستفسار منه عما إذا كان الحكم صدر بكفالة أم لا فأفهمه بأنه لم يحكم بكفالة وأخذ في تحرير نموذج التنفيذ، وفي أثناء مراجعته تبين له أن الطاعن هرب. وقد رأى الحكم في تحرير هذا النموذج أمراً بالقبض على الطاعن.
وحيث إنه ظاهر مما ذكر أن المتهم عندما علم من السكرتير بأنه سيقبض عليه تنفيذاً للحكم هرب قبل أن يقبض عليه بالفعل، وليس في هذا ما يعدّ هرباً معاقباً عليه قانوناً، ولا محل بعد ذلك للبحث في صدور أمر على الطاعن بالقبض أم لا ما دام لم يقبض عليه بالفعل. ولذا يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن مما أسند إليه.