حيث إن مما ينعاه الطاعن الإخلال بحقه في الدفاع، ذلك لأن المحكمة عدلت التهمة من جناية شروع في قتل عمد، إلى جناية إحداث عاهة مستديمة دون لفت نظر الدفاع إلى هذا التعديل ليترافع على أساسه في التهمة الجديدة، وقد أحست محكمة الموضوع أن الصواب قد جانبها بما أوردته في أسباب حكمها اعتذارا عن عدم لفت نظر الدفاع، وما ساقته في هذا الخصوص لا يصلح سندا لما تردت فيه من إخلال، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون واجب النقض.

وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك بأن الدعوى الجنائية أقيمت على الطاعن بوصف أنه ارتكب جريمة الشروع في قتل المجني عليه عمداً وانتهى الحكم إلى إدانة الطاعن بجريمة إحداث عاهة مستديمة بالمجني عليه المذكور وبرر ذلك بقوله: "وحيث إنه متى كان ذلك فإنه يتعين مساءلة المتهم (الطاعن) عن جناية إحداث عاهة مستديمة، وتشير المحكمة هنا أنها ما كانت في حاجة إلى توجيه هذه التهمة على سبيل التحديد للمتهم بالجلسة، ولفت نظر الدفاع للمرافعة على هذا الأساس ذلك لأن الطبيب الشرعي أورد في تقريره أنه سيتخلف بالمجني عليه من جراء إصابة الرأس عاهة مستديمة ثم أكد بالجلسة قيام هذه العاهة ووصفها وحدد مداها ونسبتها المئوية، وقد انتهى الدفاع في ختام مرافعته إلى طلب أخذ المتهم بالقدر المتيقن في حقه - ومؤدى هذا أنه يطلب مساءلة المتهم عن إحداثه العاهة دون مساءلته عن تهمة الشروع في القتل". وما انتهى إليه الحكم فيما تقدم غير سديد في القانون ذلك بأن التغيير الذي أجرته المحكمة في التهمة من شروع في قتل إلى ضرب نشأت عنه عاهة مستديمة ليس مجرد تغيير في وصف الأفعال المسندة إلى الطاعن في أمر الإحالة مما تملك محكمة الجنايات إجراءه في حكمها بغير سبق تعديل في التهمة عملاً بنص المادة 308 من قانون الإجراءات الجنائية، وإنما هو تعديل في التهمة نفسها لا تملك المحكمة إجراؤه إلا في أثناء المحاكمة وقبل الحكم في الدعوى لأنه لا يقتصر على مجرد استبعاد واقعة فرعية هي نية القتل، بل يجاوز ذلك إلى إسناد واقعة جديدة إلى الطاعن لم تكن موجودة في أمر الإحالة، وهي الواقعة المكونة للعاهة والتي قد يثير الطاعن جدلاً في شأنها. ولما كان ما أورده الحكم المطعون فيه من عدم لفت المحكمة نظر الدفاع إلى ما أجرته من تعديل هو بعينه الإخلال بحق الدفاع المنهي عنه في القانون، وما ساقه الحكم تبريراً لهذا الإجراء ، لا يصلح سنداً لتبريره، ذلك بأن طلب المدافع أخذ المتهم بالقدر المتيقن كان منه بعد نفيه نية القتل عنه - كما يدل على ذلك سياق مرافعته، ولا يدل بذاته على أنه طلب اعتبار الواقعة ضرباً أحدث عاهة، ولم يبد في جلسة المحاكمة سواء من النيابة أو من الدفاع ما يدل صراحة أو ضمنا على الالتفات إلى ما استقرت عليه المحكمة أو انتهت إليه في المداولة من تعديل للتهمة، وخصوصاً أن تهمة الشروع في القتل - كما وجهت إلى الطاعن - قد خلت من أية إشارة إلى العاهة، ولا يغنى عن ذلك ورود وصفها في التقرير الطبي أو في شهادة الطبيب الشرعي في جلسة المحاكمة، والدفاع بعد غير ملزم بواجب الالتفات حيث تقعد المحكمة عن واجبها في لفت نظره. لما كان ما تقدم، وكان القانون لا يخول المحكمة أن تعاقب المتهم على أساس واقعة - شملتها التحقيقات - لم تكن مرفوعة بها الدعوى عليه، دون أن تلفت الدفاع عنه إلى ذلك، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد بنى على إجراء باطل، مما يعيبه ويوجب نقضه، من غير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن وإلزام المطعون ضده المصاريف المدنية ومقابل أتعاب المحاماة.