بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى 5470 لسنة 1993 إيجارات شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 11/ 1/ 1959 وإخلائه من الشقة المبينة بالأوراق، لإساءة استعماله وإضراره بسلامة المبنى على النحو الثابت بالدعوى رقم 11142 لسنة 1988 مدني شمال القاهرة الابتدائية المؤيد بالاستئناف رقم 5143 لسنة 109 ق القاهرة، ومحكمة أول درجة حكمت بالطلبات، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 4431 لسنة 111 ق القاهرة، وبتاريخ 6/ 7/ 1994 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره فيها التزمت النيابة رأيها. 
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن ما أصاب المبنى لا يعدو أن يكون شرخاً في بياض المصيص لسقف الشقة الواقعة أسفل عين النزاع نجم عن رشح المياه لمسكن يستعمل استعمالاً مألوفاً، وبأن الحكم السابق بإثبات استعماله للعين بطريقة أضرت بالمبنى لا يحتم الإخلاء ولا يعفي محكمة الإخلاء من تقدير حجم الضرر الذي أصاب المبنى ولا جسامة الخطأ الذي ارتكبه الطاعن تمهيداً لتقدير مناسبة توقيع الجزاء بالإخلاء فأطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفع بمقولة أنه ليس لمحكمة الموضوع المطروح عليها دعوى الإخلاء أي سلطة تقديرية إذا كان الضرر الناشئ عن إساءة الاستعمال قد ثبت بحكم قضائي سابق، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 18 من قانون إيجار الأماكن 136 لسنة 1981 على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المكان ولو انتهت المدة المتفق عليها في العقد إلا لأحد الأسباب الآتية.... (د) إذا ثبت بحكم قضائي نهائي أن المستأجر استعمل المكان المؤجر أو سمح باستعماله بطريقة مقلقة للراحة أو ضارة بسلامة المبنى أو بالصحة العامة أو في أغراض منافية للآداب العامة" يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع استحدث بهذا النص أمرين أولهما أنه عدل سبب الإخلاء الذي كان مقرراً بنص المادة 31/ ج من القانون 49 لسنة 1977 بأن جعله مقصوراً على حالة الإضرار بسلامة المبنى بعد أن كان الإضرار بالمؤجر وهو أعم وأشمل، والأمر الثاني أنه حدد أمام محكمة الإخلاء وسيلة الإثبات القانونية لواقعة الاستعمال الضار بسلامة المبنى بصدور حكم نهائي بذلك، وما استحدثه النص من اشتراط الحصول على حكم نهائي لا يمس ذاتية القاعدة المقررة لسبب الإخلاء ولا يغير حكمها، وليس في هذا النص ما يقيد سلطة القاضي التقديرية في الفسخ إذا لم يوجب نص المادة 18 سالفة الذكر على القاضي الحكم بالإخلاء إذا توافر سبب من الأسباب التي حددت شروطها فيه، كما لا يستقيم أن يستلزم المشرع رفع دعوى بالإخلاء إذا كانت مهمة المحكمة مقصورة على مجرد الالتزام بحجية الحكم السابق بثبوت الضرر، دون أن يكون لها سلطة تقديرية تستجيب لطلب الإخلاء أو ترفضه، والسلطة التقديرية للقاضي مقررة له بحكم القانون ولصالح المتقاضين ليقوم بتقدير خصوصيات كل حالة أو منازعة وظروفها وملابساتها ويختار الحل المناسب لها والأقرب إلى تحقيق العدالة، فلا يجوز للقاضي أن يمتنع عن إعمال سلطته التقديرية ولا أن يتنازل عنها أو ينيب غيره فيها، والأصل بحكم المادتين الرابعة والخامسة من القانون المدني في ضوء ما جاء بالأعمال التحضيرية أن المشرع أعطى للقاضي سلطة تقديرية واسعة ليراقب استعمال الخصوم لحقوقهم وفقاً للغاية التي استهدفها المشرع منها حتى لا يتعسفوا في استعمالها، كما حرص المشرع على تأكيد السلطة التقديرية للقاضي في حالة فسخ العقود ونص صراحة في الفقرة الأولى من المادة 148 من القانون المدني على أن "يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية" وفي الفقرة الثانية من المادة 157 من ذات القانون على أنه "يجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك، كما يجوز له أن يرفض طلب الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة للالتزام في جملته" وهو ما لازمه أنه كلما أثير أمام محكمة الموضوع دفاع يتضمن أن المؤجر متعسف في استعمال حقه بطلب الإخلاء تعين على المحكمة أن تمحصه وتضمن حكمها ما ينبئ عن تمحيصها لهذا الدفاع وأنها بحثت ظروف الدعوى وملابساتها، وما إذا كانت هذه الظروف والملابسات تبرر طلب الإخلاء في ضوء ما يجب توافره من حسن نية في تنفيذ العقود، حتى ولو كان الضرر الناشئ عن استعمال المستأجر ثابتاً بحكم نهائي سابق، إذ لا يتصور أن تتسع حجية هذا الحكم لتشمل ما إذا كان المؤجر متعسفاً في استعمال حقه بطلب الإخلاء من عدمه. لما كان ذلك، وكان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأن الحكم السابق بإثبات استعماله للعين المؤجرة بطريقة أضرت بالمبنى لا يحتم الإخلاء ولا يعفي المحكمة من تقدير جسامة الضرر الذي أصاب المبنى والخطأ الذي ارتكبه الطاعن وأن الضرر لا يعدو أن يكون شرخاً في بياض المصيص لسقف الشقة الواقعة أسفل عين النزاع نجم عن رشح المياه نتيجة الاستعمال المألوف للمسكن فأطرح الحكم المطعون فيه دفاعه هذا بقوله أنه ليس لمحكمة الموضوع المطروح عليها طلب الإخلاء أي سلطة تقديرية طالما أن الضرر الناشئ في إساءة الاستعمال قد ثبت بحكم قضائي نهائي، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وجره ذلك إلى القصور في التسبيب مما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.